Offre rejetée : le référé précontractuel, avant que le contrat ne soit signé

Les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence

Le juge du référé précontractuel sanctionne les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence commis avant la signature du contrat (art. L. 551-1 du code de justice administrative). Il ne contrôle ni l’opportunité de l’achat ni le choix de l’offre en lui-même, mais la régularité du chemin qui y a conduit : information des candidats, critères et leur pondération, analyse des offres, offre anormalement basse, négociation.

Depuis la jurisprudence Smirgeomes, seuls les manquements susceptibles d’avoir lésé le candidat qui les invoque sont retenus. Un vice qui ne l’a pas désavantagé ne suffit pas. Le juge peut annuler la procédure, en tout ou partie, ordonner qu’elle soit reprise à un stade déterminé, ou supprimer une clause.

Le délai avant signature, et comment le prolonger

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, l’acheteur doit respecter un délai minimal de onze jours entre l’envoi de la notification du rejet et la signature — seize jours si la notification n’a pas été transmise par voie électronique (art. R. 2182-1 du code de la commande publique). En procédure adaptée, ce délai n’est pas imposé, mais l’acheteur qui signe sans laisser un délai raisonnable s’expose au référé contractuel.

La saisine du juge, notifiée à l’acheteur, suspend la signature jusqu’à la décision (art. L. 551-4). D’où l’urgence : la requête doit être déposée et notifiée dans la fenêtre, sans attendre la réponse de l’acheteur à une demande de motifs.

Ce que le juge retient le plus souvent

La motivation du rejet est le premier terrain : l’acheteur doit communiquer les motifs détaillés du rejet, le nom de l’attributaire et les caractéristiques et avantages de l’offre retenue. Une information insuffisante prive le candidat de la possibilité de contester utilement.

Viennent ensuite les critères — non annoncés, modifiés en cours de route, pondérés autrement que prévu —, l’analyse des offres — notes incohérentes avec les pièces, sous-critères non publiés —, l’absence de vérification d’une offre anormalement basse, et les négociations menées hors du cadre annoncé.

• Motifs du rejet non communiqués ou trop généraux.
• Critères ou sous-critères non annoncés, ou pondération non respectée.
• Offre anormalement basse retenue sans demande de justification.
• Candidature de l’attributaire irrégulière ou incomplète.
• Négociation ou modification des offres non prévue par le règlement.

Ce que fait le cabinet

Lecture immédiate de la lettre de rejet et calcul de la fenêtre, demande écrite des motifs, rédaction et dépôt de la requête, notification à l’acheteur pour suspendre la signature, audience devant le juge des référés dans les jours qui suivent.

Le cabinet intervient aussi pour les acheteurs, en défense : sécurisation des courriers de rejet et représentation à l’audience.

Questions fréquentes

Faut-il un avocat pour un référé précontractuel ?

La représentation par avocat n’est pas obligatoire devant le tribunal administratif en référé précontractuel. En pratique, la brièveté des délais et la technicité des moyens rendent l’assistance déterminante : la requête est jugée en une vingtaine de jours, sur pièces et en audience.

Puis-je attendre la réponse de l’acheteur à ma demande de motifs ?

Non. La demande de motifs ne suspend pas le délai avant signature. La requête peut être déposée sur la base des éléments connus et complétée ensuite, avant l’audience.

Que se passe-t-il si le contrat est signé pendant mon référé ?

La signature malgré la saisine du juge est irrégulière. Elle ouvre le référé contractuel, avec des sanctions plus lourdes pour l’acheteur, dont l’annulation du contrat.

Le référé précontractuel vaut-il aussi pour les concessions ?

Oui. Il est ouvert pour tous les contrats de la commande publique soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence : marchés, accords-cadres, concessions et délégations de service public.

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